Wer ist „Verwender“ – Hauseigentümer oder Dienstleister? Mit diese Frage hat sich der OVG Nordrhein-Westfalen befasst. Urteil vom 06.06.2019 4 A 804/16 „1. Auf dem Gebiet des Mess- und Eichwesens kommt es für die Beurteilung, wer Messgeräte verwendet, darauf an, wer die Funktionsherrschaft über die Geräte inne hat, sie also bereitstellt oder zur Bereitstellung befugt ist, sie einrichtet, betreibt, kontrolliert oder zur Verfügung stellt und die Möglichkeit hat, diese zum bestimmungsgemäßen Zweck zu nutzen sowie über die Nutzung der Messgeräte zur Bestimmung von Messwerten im geschäftlichen Verkehr zu bestimmen. 2. Dem Bundesgesetzgeber ist der Begriff des Verwenders nicht unionsrechtlich vorgegeben. Eine unionsweite begrenzende Rechtsvereinheitlichung ist bezogen auf eine im deutschen Recht vorgesehene Anzeigepflicht von Verwendern nicht erfolgt. Ein im nationalen Recht vorgesehenes Informationsverlangen zu einem Messgerät ist unionsrechtlich nicht schon deshalb unzulässig, weil der Adressat zugleich Händler ist. 3. Für die Funktionsherrschaft ist es unerheblich, ob sie bei zivilrechtlicher Betrachtung aus einem oder mehreren Verträgen herzuleiten ist. Ein von einem Messdienstleister angebotenes „Dienstleistungspaket“, das gerade den Zweck hat, einem Hauseigentümer jegliche eigene nach der Heizkostenverordnung erforderliche Verwendung der Messgeräte abzunehmen und die Verantwortung für sämtliche Zugriffsnotwendigkeiten von Anfang an dem Messdienstleister, bei dem auch das Eigentum an den Geräten liegt, zu übertragen bzw. ihm zu belassen, begründet die Funktionsherrschaft des Messdienstleisters. 4. Die ein solches „Dienstleistungspaket“ begründenden vertraglichen Beziehungen zwischen einem Messdienstleister und einem Hauseigentümer stellen einen geschäftlichen Verkehr dar, für den die Messwerte zu bestimmen sind, damit der Hauseigentümer seinerseits seinen Pflichten nach § 6 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV nachkommen kann. 5. Die Annahme der Funktionsherrschaft eines Messdienstleisters wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass sich die Geräte nicht in seinem unmittelbaren Besitz befinden, wenn er umfassend übertragene Ablese-, Unterhaltungs- und Erneuerungspflichten besitzt, deren Erfüllung den Zugang zu den Geräten voraussetzt, und solange keine die Vertragsdurchführung verhindernden Zugangshindernisse bestehen.*) OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 06.06.2019 – 4 A 804/16 vorhergehend: VG Köln, 10.03.2016 – 1 K 6502/15 Mess- und Eichgesetz – MessEG § 3 Messgerätespezifische Begriffsbestimmungen 22. „Verwenden eines Messgeräts ist das erforderliche Betreiben oder Bereithalten eines Messgeräts zur Bestimmung von Messwerten a) im geschäftlichen oder amtlichen Verkehr oder b) bei Messungen im öffentlichen Interesse; bereitgehalten wird ein Messgerät, wenn es ohne besondere Vorbereitung für die genannten Zwecke in Betrieb genommen werden kann und ein Betrieb zu diesen Zwecken nach Lage der Umstände zu erwarten ist, …“ § 32 Anzeigepflicht „(1) Wer neue oder erneuerte Messgeräte verwendet oder im Auftrag des Verwenders Messwerte von solchen Messgeräten erfasst, hat die betroffenen Messgeräte der nach Landesrecht zuständigen Behörde spätestens sechs Wochen nach Inbetriebnahme anzuzeigen. Anzugeben sind 1. die Geräteart, 2. der Hersteller, 3. die Typbezeichnung, 4. das Jahr der Kennzeichnung des Messgeräts sowie 5. die Anschrift desjenigen, der das Messgerät verwendet. Satz 1 ist nicht auf Maßverkörperungen oder Zusatzeinrichtungen und nicht auf einen Verwender von neuen oder erneuerten Messgeräten anzuwenden, der nachweisen kann, dass er einen Dritten mit der Erfassung der Messwerte beauftragt hat. …“ Quellen:

• Richtlinie 2014/32/EU Art. 4 Nr. 11, Art. 11

• Urteil vom 06.06.2019 4 A 804/16

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Zu den Anforderungen an die Vergleichbarkeit zweier Gemeinden, wenn der Vermieter zur Begründung eines Mieterhöhungsverlangens auf den Mietspiegel der Nachbargemeinde Bezug nimmt. Gemäß § 558a Abs. 1 BGB ist das Erhöhungsverlangen dem Mieter zu erklären und zu begründen. Die Begründung soll dem Mieter die Möglichkeit geben, die sachliche Berechtigung des Erhöhungsverlangens zu überprüfen, um überflüssige Prozesse zu vermeiden (vgl. Senatsurteile vom 24. April 2019 – VIII ZR 62/18, WuM 2019, 324 Rn. 25; vom 17. Oktober 2018 – VIII ZR 94/17, NJW 2019, 303 Rn. 54; vom 13. November 2013 – VIII ZR 413/12, NJW 2014, 1173 Rn. 10; vom 12. Juli 2006 – VIII ZR 215/05, WuM 2006, 569 Rn. 13). Dabei dürfen an das Begründungserfordernis im Hinblick auf das Grundrecht des Vermieters aus Art. 14 Abs. 1 GG keine überhöhten Anforderungen gestellt werden (vgl. insoweit BVerfGE 49, 244, 249 f.; Senatsurteile vom 13. November 2013 – VIII ZR 413/12, aaO; vom 12. November 2003 – VIII ZR 52/03, NJW 2004, 1379 unter II 2 b – noch zu § 2 Abs. 2 MHG). Allerdings muss das Erhöhungsverlangen – in formeller Hinsicht – Angaben über die Tatsachen enthalten, aus denen der Vermieter die Berechtigung der geforderten Mieterhöhung herleitet, und zwar in dem Umfang, wie der Mieter solche Angaben benötigt, um der Berechtigung des Erhöhungsverlangens nachgehen und diese zumindest ansatzweise überprüfen zu können (Senatsurteile vom 13. November 2013 – VIII ZR 413/12, aaO; vom 12. Dezember 2007 – VIII ZR 11/07, NJW 2008, 573 Rn. 12 mwN). Diese Voraussetzungen sind hier bei dem Mieterhöhungsverlangen der Klägerin vom 24. Oktober 2013 durch die Bezugnahme auf den Mietspiegel der Nachbarstadt Fürth nicht erfüllt. So das BGH. BGH, Urteil vom 21.08.2019 – VIII ZR 255/18 vorhergehend:

• LG Nürnberg-Fürth, 03.07.2018 – 7 S 2965/17

• AG Fürth, 27.03.2017 – 340 C 357/14

Die Beurteilung, ob eine Vergleichbarkeit zweier Gemeinden gegeben sei oder nicht, habe aufgrund einer Zusammenschau aller relevanten Kriterien des jeweiligen Einzelfalls und einer sich daran anschließenden Abwägung zu erfolgen. Bei der Stadt Fürth handele es sich um eine Großstadt, die im Vergleich zur Stadt Stein eine deutlich besser ausgebaute wirtschaftliche, kulturelle und soziale Infrastruktur aufweise. Dabei bestünden auch erhebliche Unterschiede hinsichtlich der Erschließung und der Anbindung an Versorgungszentren. Zwar gehörten beide Städte zum Verkehrsverbund des Großraums Nürnberg, allerdings befänden sich im Stadtgebiet Stein im Gegensatz zu Fürth weder eine U-Bahn- noch eine S-Bahn-Haltestelle. Hinsichtlich des kulturellen Angebots verfügten beide Städte zwar über ein Erlebnisbad, allerdings gebe es in Stein, anders als in Fürth, weder ein Kino, noch ein Theater, sondern lediglich ein Museum. Stein verfüge auch nicht über ein Krankenhaus, während die Stadt Fürth ein Klinikum vorhalte. Die in diesem Zusammenhang seitens der Klägerin angeführte „S. -Klinik“ liege bereits innerhalb der Stadtgrenze von Nürnberg. Bei der Stadt Fürth handele es sich außerdem um ein sogenanntes „Oberzentrum“, während die Stadt Stein keine örtliche Versorgungsfunktion für mindestens eine andere Gemeinde wahrnehme. Beide Städte hätten zudem eine unterschiedliche Einwohnerzahl. In der Stadt Fürth lebten circa 125.000 Einwohner, in Stein hingegen lediglich circa 15.000 Einwohner. Dieses Kriterium spreche entscheidend gegen eine Vergleichbarkeit im Sinne des § 558a Abs. 4 Satz 2 BGB. Hinzu komme die unterschiedliche Bevölkerungsdichte der beiden Städte. Stein habe eine Bevölkerungsdichte von 768 Personen pro Quadratkilometer, Fürth hingegen eine um das 2,5-fache höhere, nämlich 1.960 Personen pro Quadratkilometer. § 558a BGB Form und Begründung der Mieterhöhung „(1) Das Mieterhöhungsverlangen nach § 558 ist dem Mieter in Textform zu erklären und zu begründen. (2) Zur Begründung kann insbesondere Bezug genommen werden auf 1. einen Mietspiegel (§§ 558c, 558d), 2. eine Auskunft aus einer Mietdatenbank (§ 558e), 3. ein mit Gründen versehenes Gutachten eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen, 4. entsprechende Entgelte für einzelne vergleichbare Wohnungen; hierbei genügt die Benennung von drei Wohnungen. (3) Enthält ein qualifizierter Mietspiegel (§ 558d Abs. 1), bei dem die Vorschrift des § 558d Abs. 2 eingehalten ist, Angaben für die Wohnung, so hat der Vermieter in seinem Mieterhöhungsverlangen diese Angaben auch dann mitzuteilen, wenn er die Mieterhöhung auf ein anderes Begründungsmittel nach Absatz 2 stützt. (4) Bei der Bezugnahme auf einen Mietspiegel, der Spannen enthält, reicht es aus, wenn die verlangte Miete innerhalb der Spanne liegt. Ist in dem Zeitpunkt, in dem der Vermieter seine Erklärung abgibt, kein Mietspiegel vorhanden, bei dem § 558c Abs. 3 oder § 558d Abs. 2 eingehalten ist, so kann auch ein anderer, insbesondere ein veralteter Mietspiegel oder ein Mietspiegel einer vergleichbaren Gemeinde verwendet werden. (5) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.“ Quelle: BGH, Urteil vom 21.08.2019 – VIII ZR 255/18 Hinweis: Nächster Seminartermin

Neue Gesetzentwurf (Bearbeitungsstand: 04.09.2019) zu Provision Teilung „Zunächst wird in § 656a des Bürgerlichen Gesetzbuches in der Entwurfsfassung (BGB-E) ein Textformerfordernis für alle Maklerverträge eingeführt, die die Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser betreffen. Sowohl für den Kaufinteressenten als auch für den Verkäufer soll der Inhalt des Maklervertrags dokumentiert werden. Auf diese Weise können Unklarheiten über in der Praxis häufig strittige Fragen hinsichtlich des Inhalts eines Maklervertrags vermieden werden. Weiter wird in § 656c BGB-E geregelt, dass der Makler, sofern er sich für die Vermittlung derselben Immobilie sowohl von deren Verkäufer als auch vom Käufer eine Provision versprechen lässt, mit beiden Parteien nur eine Vereinbarung jeweils über die Hälfte der gesamten Provision treffen darf. Wird der Makler im Rahmen der Vermittlung eines Objekts für beide Parteien des Kaufvertrages tätig, nimmt er im Regelfall deren Interessen gleich-ermaßen wahr und es ist deshalb gerechtfertigt, dass beide Parteien die Maklerprovision jeweils zu Hälfte tragen. Es ist Sache des Maklers, die im jeweiligen Einzelfall angemes-sene Provisionshöhe mit den Parteien des Kaufvertrages zu verhandeln und überein-stimmende Vereinbarungen herbeizuführen In das BGB werden durch die §§ 656a bis 656d des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der Entwurfsfassung (BGB-E) folgende Regelungen eingeführt: Maklerverträge betreffend Wohnungen und Einfamilienhäuser bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Textform (zum Beispiel E-Mail). Wird der Makler aufgrund zweier Maklerverträge als Interessenvertreter für sowohl Käufer als auch Verkäufer tätig, kann er Courtage nur von beiden Parteien zu gleichen Teilen verlangen. Hat dagegen nur eine Partei die Entscheidung zur Einschaltung eines Maklers getroffen, ist sie verpflichtet, die Maklervergütung zu zahlen. Vereinbarungen mit dem Ziel, die Kosten an die andere Partei weiterzureichen, sind nur wirksam, wenn die weiter-gereichten Kosten maximal 50 Prozent der insgesamt zu zahlenden Courtage aus-machen. Außerdem wird in den Vorschriften des BGB über den Mäklervertrag das Wort „Mäkler“ durch die bereits in der Praxis und der Rechtswissenschaft überwiegend gebräuchliche Bezeichnung „Makler“ ersetzt.“ „Viele Menschen, gerade solche mit geringem und mittlerem Einkommen, haben heute erhebliche Schwierigkeiten, für sich und ihre Familien ausreichenden und bezahlbaren Wohnraum zu finden. Die Bildung von Wohneigentum wird auch durch hohe Erwerbsnebenkosten erschwert, die zumeist aus Eigenkapital geleistet werden müssen. Auf den Kostenfaktor der Maklerprovision haben Kaufinteressenten dabei häufig keinerlei Einfluss.“ Aufteilung und Höhe der Maklerprovision unterscheiden sich von Bundesland zu Bundesland. In fünf Bundesländern (Berlin, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Hessen) sowie einigen Regionen Niedersachsens trägt der Käufer die gesamte Maklerprovision, im übrigen Bundesgebiet teilen sich Käufer und Verkäufer für gewöhnlich die Provision etwa zu gleichen Teilen. Maßgeblich sind allerdings letztlich nicht allein die ortsüblichen Gepflogenheiten, sondern die jeweilige individuelle Vereinbarung zwischen Makler und Verkäufer. In den Gegenden, in denen an sich eine Teilung der Maklerprovision üblich ist, erhält der Verkäufer häufig deutliche Zugeständnisse oder muss gar keine Maklerprovision zahlen. Dem Käufer bleibt dann nichts anderes übrig, als die volle Provision von bis zu 7,14 Prozent des Kaufpreises alleine zu tragen. Weigert sich ein Kaufinteressent darauf einzugehen, scheidet er faktisch aus dem Bewerberkreis aus. Hierdurch wird eine Preisfindung nach Marktgrundsätzen erheblich erschwert. Das Interesse des Verkäufers, mit dem Makler über die Höhe der Maklerprovision zu verhandeln, ist umso geringer, je höher der Anteil des Käufers an der Provision ausfällt. Unabhängig vom jeweiligen Leistungsumfang können Makler daher in der Regel die in der Region übliche Provision verlangen, ohne sich einem Preis- oder Leistungswettbewerb ausgesetzt zu sehen. Sofern von den hergebrachten Sätzen abgewichen wird, erfolgt dies zumeist einseitig zugunsten des Verkäufers. Die Änderungen im Maklerrecht zielen darauf ab, durch bundesweit einheitliche, verbindliche Regelungen die Transparenz und Rechtssicherheit bei der Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser. Quelle: Entwurf eines Gesetzes über die Verteilung der Maklerkosten bei der Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser Hinweis: Nächster Seminartermin

1. Es besteht keine Verpflichtung des Vermieters zur Angabe und Vereinbarung von die tatsächlichen voraussehbaren Nebenkosten deckender Vorschusszahlungen. 2. Aufklärungspflichten über zu erwartende höhere Nebenkosten können nur angenommen werden, wenn ein besonderer Vertrauenstatbestand geschaffen wurde. Ein solcher Vertrauenstatbestand ist allein durch eine nicht weiter kommentierte Angabe von Nebenkostenvorschüssen noch nicht geschaffen. 3. Jedenfalls würden die tatsächlich angefallenen Nebenkosten keinen Schaden darstellen, denn sie wären auch bei angemessener Kalkulation der Vorschüsse bzw. Offenlegung der erheblich höher zu erwartenden Nebenkosten entstanden. LG Berlin, Beschluss vom 29.10.2018 – 65 T 106/18 „Eine schuldhafte Pflichtverletzung der Vermieterin dem Antragsteller gegenüber, welche zur Schadenersatzleistung auf Freihaltung von tatsächlich im laufenden Mietverhältnis entstehenden Nebenkosten verpflichtete, ergibt sich nicht. In der zitierten Entscheidung des BGH vom 11.02.2004 – VIII ZR 195/03 hat dieser ausgeführt: „Vereinbaren die Parteien eines Mietvertrages, der Mieter habe bestimmt bezeichnete Nebenkosten zusätzlich zur Kaltmiete zu tragen, steht es den Parteien frei, sich auf Vorauszahlungen auf diese Nebenkosten zu einigen. Sie können von Vorauszahlungen auch gänzlich absehen. § 4 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe vom 18. Dezember 1974 (MHG; BGBl. I S. 3603) … jetzt § 556 Abs. 2 S. 2 BGB…, untersagt es lediglich, Vorauszahlungen in unangemessener Höhe, nämlich unangemessen überhöht ,…festzusetzen. Ist es dem Vermieter aber unbenommen, dem Mieter die auf ihn umzulegenden Nebenkosten insgesamt zu kreditieren, kann es ihm nicht zum Nachteil gereichen, wenn er Vorauszahlungen verlangt, die in ihrer Höhe die tatsächlichen Kosten nicht nur geringfügig, sondern auch deutlich unterschreiten. Die Verwendung des Begriffs „Vorauszahlungen“ drückt dabei nach allgemeinem Verständnis lediglich aus, daß dem Mieter bei der Abrechnung die vorausbezahlten Beträge gutzubringen sind. Dieser Begriff legt aber nicht die Annahme nahe, die Summe der Vorauszahlungen werde den voraussichtlichen Abrechnungsbetrag auch nur annähernd erreichen, und begründet für den Mieter keinen entsprechenden Vertrauenstatbestand … Da die Vereinbarung von Vorauszahlungen nicht an eine bestimmte Höhe gebunden ist, …ist in der Regel kein Fehlverhalten des Vermieters bei der Vereinbarung niedriger oder sehr niedriger Vorauszahlungen zu sehen. Der Vermieter ist demnach nicht grundsätzlich verpflichtet, Vorauszahlungen auf die umlegbaren Nebenkosten so zu kalkulieren, daß sie etwa kostendeckend sind. Dies erscheint auch deshalb sachgerecht, weil zu den in Frage kommenden Nebenkosten regelmäßig… Heizkosten und andere Kosten zählen, die in ihrer Höhe verbrauchsabhängig sind, wesentlichen Schwankungen unterliegen können und daher vom Vermieter weder vorherzusehen noch zu beeinflussen sind. Eine Pflichtverletzung des Vermieters im Zusammenhang mit der Vereinbarung von Vorauszahlungen bei Vertragsschluß ist deshalb nur dann zu bejahen, wenn besondere Umstände gegeben sind …. Solche besonderen Umstände können etwa zu bejahen sein, wenn der Vermieter dem Mieter bei Vertragsschluß die Angemessenheit der Nebenkosten ausdrücklich zugesichert oder diese bewußt zu niedrig bemessen hat, um den Mieter über den Umfang der tatsächlichen Mietbelastung zu täuschen und ihn auf diese Weise zur Begründung eines Mietverhältnisses zu veranlassen…“ Dieses wird zwar in der Literatur zum Anlass genommen, verallgemeinernd bei bewusst zu niedrig angegebenen Vorschüsse eine Pflichtverletzung zu sehen, wenn diese Angabe dazu erfolgt, Interessenten zum Abschluss des Mietvertrags zu bewegen (Langenberg Schmidt-Futterer, Mietrecht 13. Auflage 2017 Rn. 388). Der BGH hat allerdings, da er eine Verpflichtung zur Angabe und Vereinbarung von die tatsächlichen voraussehbaren Nebenkosten deckender Vorschusszahlungen verneint hat, lediglich Aufklärungspflichten über zu erwartende höhere Nebenkosten daran geknüpft, dass ein besonderer Vertrauenstatbestand geschaffen wurde, etwa wenn der Mietinteressent darauf hinweist, höhere Nebenkosten nicht tragen zu wollen oder zu können. Ein solcher Vertrauenstatbestand ist allein durch eine nicht weiter kommentierte Angabe von Nebenkostenvorschüssen, sei es auch mit der vom Antragsteller zitierten Intention auf Seiten des Vermieters, noch nicht geschaffen. In dem zitierten Fall hatte der BGH mangels eines Vertrauenstatbestands die Verletzung einer Aufklärungspflicht ebenfalls verneint, weil die Mieterin ihre diesbezügliche Vorstellung bzw. Absicht der Vermieterseite nicht mitgeteilt hatte, wonach sie die Wohnung nur bei Einhaltung der einschließlich der Nebenkostenvorschüsse angegebenen Bruttomiete anmieten wollte. Der Antragsteller hat hier auch nicht dargelegt, dass er die Vermieterseite darauf hingewiesen hätte, dass er mehr als die Vorschüsse nicht leisten könne bzw. wolle. Selbst wenn man der Ansicht folgte, dass der Vermieter, der bewusst zu niedrige Kostenvorschüsse angibt, um den Interessentenkreis zu erweitern, sich von vorneherein gemäß §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1, 280 Abs. 1 S. 1 BGB schuldhaft pflichtwidrig verhielte, stellten jedenfalls die tatsächlich angefallenen Nebenkosten keinen Schaden dar, denn sie wären auch bei angemessener Kalkulation der Vorschüsse bzw. Offenlegung der erheblich höher zu erwartenden Nebenkosten entstanden. Ein Schaden könnte allenfalls dann entstanden sein, wenn es dem Antragsteller anderenfalls gelungen wäre, eine günstigere Anmietung vorzunehmen, wofür nichts sprich, oder er aber von der Anmietung Abstand genommen hätte. In letzterem Fall läge der Schaden aber auch nicht in dem hier Verfolgten.“ Quelle: LG Berlin, Beschluss vom 29.10.2018 – 65 T 106/18 Hinweis: Nächster Seminartermin